Por:
WILLIAM FELIPE HURTADO
QUINTERO
Abogado- Universidad Libre de Colombia.
Sobre los pensionados, es muy recurrente la pregunta sobre su
posibilidad de cumplir labores bajo la modalidad de Contrato individual de
Trabajo. En este tema, es importante plantear las siguientes dos incógnitas:
1- ¿Se
debe desvincular al trabajador que ha adquirido la condición de pensionado?
2- En
caso de continuar laborando, ¿Debe mutar la modalidad contractual de Contrato
Individual de Trabajo a Contrato de Prestación de Servicios?
Son dos preguntas que deben resolverse desde la interpretación
sistemática e integral del Derecho Laboral, vinculando normas y principios,
básicamente, además de nociones jurisprudenciales que tengan lugar en la
discusión. Así, es menester responder de forma categórica, a la primer
pregunta, que NO se debe terminar – necesariamente- el contrato de trabajo de
una persona que ha adquirido la condición de pensionado, simplemente, dicha
calidad faculta al empleador para que a discreción suya decida si da
continuidad o no, a la relación de trabajo existente, es decir, cuando un
empleado se pensiona se configura una justa causa para la terminación del
Contrato de Trabajo, lo que es diferente a entender que imperativamente debe
hacerse. Es facultativo. Lo anterior se puede observar con claridad en el
Código Sustantivo del Trabajo-C.S.T.- y la Ley 797 de 2003, en los siguientes
términos:
El Código Sustantivo del Trabajo-C.S.T., en su Artículo 62 expone las
causales que dan lugar a una justa terminación del Contrato de Trabajo, ya sea
por parte del empleador o del empleado. El numeral 14 del literal A, relativo a
las causas de justa terminación por parte del empleador, dicta que será una
justa causa para terminar el contrato a un empleado por parte del empleador
cuando se dé “El reconocimiento al
trabajador de la pensión de la jubilación o invalidez estando al servicio de la
empresa”, y sabemos que las causales deben hacerse valer por parte del
legitimado, sin que implique una obligatoriedad; sin embargo, hasta este punto
el argumento es un poco vago, es por eso que es imprescindible ligarlo con la
Ley 797 de 2003, que en su tenor literal del Artículo 9 en su parágrafo 3,
refiriéndose a los pensionados, asevera que “Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo
o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o
servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para
tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de
trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada
la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones”.
Evidentemente, acá se torna un poco más claro el argumento planteado, puesto
que la norma es clara a la hora de decir que un empleador “PODRÁ” dar por
terminado el Contrato de Trabajo cuando a un subalterno suyo se le reconozca el
beneficio pensional. En nuestro ordenamiento, la lectura normativa es muy
precisa, salvo en los casos de condicionamiento constitucional impuestos por la
Corte Constitucional, situación que no tiene lugar en la presente norma.
Entonces, desde el entendimiento lingüístico y la teleología de las palabras,
la expresión “podrá” representa una
posibilidad facultativa y no una obligación ineludible, por ende, un
trabajador puede continuar con su vinculación laboral, a pesar de que ostente
la naturaleza de pensionado. No hay impedimento normativo para que así sea.
Seguido a este argumento, debe decirse que ésta no es una causal de aplicación
inmediata, en razón de que para hacer efectivo el despido a empleado pensionado
se debe valer el empleador de la figura del “preaviso”,
según lo dispuesto en el inciso final del literal A del Artículo 62 del C.S.T.,
el cual ratifica que “En los casos de los
numerales 9 a 15 de este artículo, para la terminación del contrato, el
empleador deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor de quince
(15) días”, y ya se hizo alusión a que la causal en mención se tipifica en
el numeral 14 del mismo artículo. De no cumplirse con este procedimiento, el
despido será ilegal e injustificado y susceptible de acción jurídica. La
aplicación de esta causal y las demás, debe ser de forma oportuna como lo ha
dicho la Corte Suprema de Justicia en repetidas providencias, de lo contario,
sería controvertible la invocación de la causal.
Abordada la primera premisa, sigue el análisis de la modalidad
contractual por medio de la cual debe vincularse a las personas que cuentan con
esta calidad, si tiene que hacerse a través de un Contrato de Prestación de
Servicios o un Contrato Individual de Trabajo. En esta segunda discusión
tampoco es factible desentenderse de los principios del Derecho Laboral, ya que
es un área del Derecho de orden público con preceptos irrenunciables.
El Derecho es una ciencia jurídica que establece una principialística
concisa, la cual permite que su estudio y ejercicio se desenvuelva entre
razonamientos de carácter lógico. Es por eso que la respuesta contundente a
esta segunda pregunta es: la forma contractual NO tiene porqué variar o
mutar, puede conservarse la forma de Contrato individual de Trabajo. En
este caso, la persona conserva su capacidad contractual, en ese orden de ideas,
no se le puede vetar su libertad contractual, mucho menos laboral, y para
despejar esa nube hay que remitirse a los principios básicos del Derecho
Laboral, en especial los principios de “irrenunciabilidad”,
“contrato realidad” y “primacía de lo sustancial sobre lo formal”,
acotados en los Artículos 14, 23 y 24 del C.S.T. Es sabido que existen tres
componentes del Contrato Individual de Trabajo, a saber: la prestación de un
trabajo personal, la existencia de subordinación y la remuneración por la labor
ejercida. De acuerdo con los principios citados, es imposible que se entienda un
Contrato de Prestación de Servicios cuando concurren estos tres presupuestos, y
en ello es muy claro el Artículo 23 del C.S.T. al manifestar que “Una vez reunidos los tres elementos de que
trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de
serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades
que se le agreguen”, materializándose un contrato realidad y dando peso al
contenido sustancial del contrato en su ejecución. Pretender vincular a un
pensionado que cumpla con esas exigencias, a través del Contrato de Prestación
de Servicios, sería burlar la normatividad laboral y evadir obligaciones
prestacionales que son irrenunciables.
Ahora, cabe precisar que a ese trabajador pensionado se le reconocerán
las prestaciones sociales, a excepción de las cotizaciones en el fondo
pensional por ya contar con el beneficio de pensión. Lo que debe hacer el
empleador ante esta situación es notificar al operador de la Planilla Integrada
de Liquidación de Aportes-PILA y decir que no se le seguirá cotizando por
concepto de pensión al trabajador. Todos los demás beneficios prestacionales se
conservan.
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