LA CONDICIÓN DE PENSIONADO NO EXCLUYE LA POSIBILIDAD DE SER VINCULADO POR MEDIO DE UN CONTRATO DE TRABAJO.

Por:

WILLIAM FELIPE HURTADO QUINTERO

Abogado- Universidad Libre de Colombia.

Sobre los pensionados, es muy recurrente la pregunta sobre su posibilidad de cumplir labores bajo la modalidad de Contrato individual de Trabajo. En este tema, es importante plantear las siguientes dos incógnitas:

1-      ¿Se debe desvincular al trabajador que ha adquirido la condición de pensionado?

2-      En caso de continuar laborando, ¿Debe mutar la modalidad contractual de Contrato Individual de Trabajo a Contrato de Prestación de Servicios?

Son dos preguntas que deben resolverse desde la interpretación sistemática e integral del Derecho Laboral, vinculando normas y principios, básicamente, además de nociones jurisprudenciales que tengan lugar en la discusión. Así, es menester responder de forma categórica, a la primer pregunta, que NO se debe terminar – necesariamente- el contrato de trabajo de una persona que ha adquirido la condición de pensionado, simplemente, dicha calidad faculta al empleador para que a discreción suya decida si da continuidad o no, a la relación de trabajo existente, es decir, cuando un empleado se pensiona se configura una justa causa para la terminación del Contrato de Trabajo, lo que es diferente a entender que imperativamente debe hacerse. Es facultativo. Lo anterior se puede observar con claridad en el Código Sustantivo del Trabajo-C.S.T.- y la Ley 797 de 2003, en los siguientes términos:

El Código Sustantivo del Trabajo-C.S.T., en su Artículo 62 expone las causales que dan lugar a una justa terminación del Contrato de Trabajo, ya sea por parte del empleador o del empleado. El numeral 14 del literal A, relativo a las causas de justa terminación por parte del empleador, dicta que será una justa causa para terminar el contrato a un empleado por parte del empleador cuando se dé “El reconocimiento al trabajador de la pensión de la jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa”, y sabemos que las causales deben hacerse valer por parte del legitimado, sin que implique una obligatoriedad; sin embargo, hasta este punto el argumento es un poco vago, es por eso que es imprescindible ligarlo con la Ley 797 de 2003, que en su tenor literal del Artículo 9 en su parágrafo 3, refiriéndose a los pensionados, asevera que “Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones”. Evidentemente, acá se torna un poco más claro el argumento planteado, puesto que la norma es clara a la hora de decir que un empleador “PODRÁ” dar por terminado el Contrato de Trabajo cuando a un subalterno suyo se le reconozca el beneficio pensional. En nuestro ordenamiento, la lectura normativa es muy precisa, salvo en los casos de condicionamiento constitucional impuestos por la Corte Constitucional, situación que no tiene lugar en la presente norma. Entonces, desde el entendimiento lingüístico y la teleología de las palabras, la expresión “podrá” representa una posibilidad facultativa y no una obligación ineludible, por ende, un trabajador puede continuar con su vinculación laboral, a pesar de que ostente la naturaleza de pensionado. No hay impedimento normativo para que así sea. Seguido a este argumento, debe decirse que ésta no es una causal de aplicación inmediata, en razón de que para hacer efectivo el despido a empleado pensionado se debe valer el empleador de la figura del “preaviso”, según lo dispuesto en el inciso final del literal A del Artículo 62 del C.S.T., el cual ratifica que “En los casos de los numerales 9 a 15 de este artículo, para la terminación del contrato, el empleador deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor de quince (15) días”, y ya se hizo alusión a que la causal en mención se tipifica en el numeral 14 del mismo artículo. De no cumplirse con este procedimiento, el despido será ilegal e injustificado y susceptible de acción jurídica. La aplicación de esta causal y las demás, debe ser de forma oportuna como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia en repetidas providencias, de lo contario, sería controvertible la invocación de la causal.

Abordada la primera premisa, sigue el análisis de la modalidad contractual por medio de la cual debe vincularse a las personas que cuentan con esta calidad, si tiene que hacerse a través de un Contrato de Prestación de Servicios o un Contrato Individual de Trabajo. En esta segunda discusión tampoco es factible desentenderse de los principios del Derecho Laboral, ya que es un área del Derecho de orden público con preceptos irrenunciables.

El Derecho es una ciencia jurídica que establece una principialística concisa, la cual permite que su estudio y ejercicio se desenvuelva entre razonamientos de carácter lógico. Es por eso que la respuesta contundente a esta segunda pregunta es: la forma contractual NO tiene porqué variar o mutar, puede conservarse la forma de Contrato individual de Trabajo. En este caso, la persona conserva su capacidad contractual, en ese orden de ideas, no se le puede vetar su libertad contractual, mucho menos laboral, y para despejar esa nube hay que remitirse a los principios básicos del Derecho Laboral, en especial los principios de “irrenunciabilidad”, “contrato realidad” y “primacía de lo sustancial sobre lo formal”, acotados en los Artículos 14, 23 y 24 del C.S.T. Es sabido que existen tres componentes del Contrato Individual de Trabajo, a saber: la prestación de un trabajo personal, la existencia de subordinación y la remuneración por la labor ejercida. De acuerdo con los principios citados, es imposible que se entienda un Contrato de Prestación de Servicios cuando concurren estos tres presupuestos, y en ello es muy claro el Artículo 23 del C.S.T. al manifestar que “Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”, materializándose un contrato realidad y dando peso al contenido sustancial del contrato en su ejecución. Pretender vincular a un pensionado que cumpla con esas exigencias, a través del Contrato de Prestación de Servicios, sería burlar la normatividad laboral y evadir obligaciones prestacionales que son irrenunciables.

Ahora, cabe precisar que a ese trabajador pensionado se le reconocerán las prestaciones sociales, a excepción de las cotizaciones en el fondo pensional por ya contar con el beneficio de pensión. Lo que debe hacer el empleador ante esta situación es notificar al operador de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes-PILA y decir que no se le seguirá cotizando por concepto de pensión al trabajador. Todos los demás beneficios prestacionales se conservan.

MASACRE DE MARQUETALIA: TRÁGICA ANÉCDOTA DE UNA GUERRA BIPARTIDISTA

“Perdonando es uno perdonado"

Familiares de víctimas  de la masacre en acto clerical en 1964

William Felipe Hurtado Quintero

Abogado – Universidad Libre Cali

El conflicto armado que afronta Colombia tiene sus raíces en múltiples sucesos que extienden su órbita hasta los orígenes de nuestra vida republicana, de forma indirecta, pero la causa directa de su surgimiento fue sin lugar a dudas el trágico 9 de abril de 1948 cuando la mano oscura del fascismo ultimó la vida de nuestro hermano y caudillo liberal Jorge Eliécer Gaitán, en ese momento la rivalidad bipartidista tomó magnitudes que sólo son comparables con la guerra de los mil días, sin embargo, el actual conflicto goza de características más siniestras, si a saber se tiene el número de víctimas y lo mucho que  ha sobrevivido en el tiempo.

El conflicto armado ha mutado demasiado desde sus orígenes hasta hoy, es por eso que la lectura del mismo debe hacerse desde diferentes ópticas, diferenciando el análisis de las causas del estudio de su desarrollo y transfiguración política, de lo contrario se puede caer en el vicio intelectual de abarcar sin concretar detalles significativos. Es esa la razón por la cual este trabajo descriptivo centra sus letras en un hecho específico del conflicto armado, a saber: la masacre de Marquetalia, tema que permite identificar con generalidad las causas sociológicas de la guerra que desangra a Colombia. Para abordar el tema de la masacre, es necesario hacer un breve análisis del contexto social, político e histórico de Colombia en 1963.

Habían pasado quince años desde el magnicidio de Jorge Eliécer Gaitán y la violencia bipartidista se resistía a ceder, la rivalidad bipartidista que profundizó su grito en “El Bogotazo”, se extendió hasta la Colombia rural que en ese entonces era la mayoría del territorio geográfico y poblacional del país, lo que se reflejó en el surgimiento de guerrillas de resistencia liberal ante los actos de persecución del gobierno a través de las tristemente recordadas policías “chulavitas”. La situación política del país era tan ambivalente como el panorama social, en esos quince años Colombia vivió hechos relevantes como la dictadura militar de Rojas Pinilla desde 1953 hasta 1958, año en que se estableció el Frente Nacional como intento de paz entre los partidos tradicionales y que tuvo como primer presidente al liberal Lleras Camargo, pero que lejos de reconciliar el territorio nacional, se evidenció como un mero ejercicio burocrático que terminó por desentender a las bases con las direcciones partidistas. En 1962, es electo presidente Guillermo León Valencia, quien toma como lema la “Pacificación del territorio Colombiano”, eslogan que luce conciliador, pero que materialmente significó una política castrense en contra de los grupos campesinos que comenzaban a alzarse en contra de la represión. Así como muchos presidentes en Colombia desde que estalló el conflicto armado, Guillermo León Valencia prometió que con su período presidencial terminaría la guerra, promesa que no logró con  sus políticas militares. El año de 1963 fue un año de mucha agitación política, sobre todo en el movimiento estudiantil que comenzaba a sublevarse a la par con los movimientos sociales del país, planteando tesis para la construcción de modelos educativos y reformas políticas, movilización que perduró en los seguidos años, obligando al gobierno a declarar Estado de sitio por la situación de orden público. En este período Colombia comenzó a urbanizarse con la construcción de cerca de 60.000 viviendas de interés social, sumado esto a los desplazamientos forzados que comenzaban a incrementarse a raíz de la situación armada en los campos de Colombia. En conclusión, la Masacre de Marquetalia fue ejecutada en un período donde Colombia profundizaba su conflicto armado a causa de las políticas de militarización que buscaron la pacificación a partir de la beligerancia y no de la restructuración social y política, lo que ocasionó los diferentes levantamientos; expresiones como el fenómeno estudiantil sirven de ejemplo para ilustrar el panorama de indignación y protesta que vivía el pueblo, a diferencia de sus gobernantes, quienes con el Frente Nacional hicieron un pacto burocrático para rotarse las mieles de Colombia.

El 5 de agosto de 1963, mientras en el contexto mundial ocurrían hechos como la firma del tratado de prohibición de pruebas atmosféricas, espaciales y submarinas entre E.U., la Unión Soviética y el Reino Unido; la mejora del record mundial de salto con pértiga por parte del estadounidense John Pennel al superar los 5,13 metros de altura; y cuando en el lago salado de Bonneville (Utah), el estadounidense Craig Breedlove alcanza los 653,71 km/h. y logra un nuevo récord mundial absoluto de velocidad para automóviles, con el "Spirit of America", entre otros hechos, en Colombia se preparaba la ejecución de una de las masacres más recordadas de la época de la naciente violencia bipartidista.

Un campesino de familia liberal, José William Ángel Aranguren, conocido por el alias de “desquite” desde que juró desquitarse de los asesinos de uno de sus amigos, conocido como “Terruño”, quien fue accionado después de ser exhibido desnudo en plaza pública como un bandolero. “Desquite”, quien años atrás había sido una de las tantas víctimas de la violencia bipartidista cuando tuvo que despedir a su padre y a su abuelo en manos de la policía “chulavita” conservadora por el hecho de ser militantes liberales, razón por la cual cimienta en su ser el odio al conservatismo, prometiendo que la vida de su padre costará al menos cien vidas conservadoras, preparaba su odisea en el camino que conecta al municipio de Marquetalia con La Victoria, exactamente en la vereda de La Italia en La Victoria. Ese día la cuadrilla de José William instauró un retén que detuvo dos volquetas oficiales, una chiva, un taxi y un camión, que sumaban en su interior cerca de sesenta personas, en su mayoría comerciantes y trabajadores de la zona. Los pasajeros fueron obligados a bajar de los vehículos y a formar filas de acuerdo a su filiación política – los sobrevivientes narran que las mujeres no hicieron parte de este procedimiento de selección-. En el lugar de los hechos, se encontraba una casa de madera, la cual era custodiada por un encapuchado llamado Rodrigo Zuluaga Jaramillo y que en su interior protegía al guerrillero liberal alias “Desquite”. La zona de Caldas, donde se encuentra Marquetalia, era un sector donde los conservadores solían cometer asesinatos  de liberales, incidencia que causó confusión frente al retén guerrillero, por lo cual algunas personas mintieron bajo la creencia de que salvarían su vida si afirmaban que eran conservadores, lo que los condenó a muerte. El procedimiento fue el siguiente: Rodrigo Zuluaga, el encapuchado del cual se hizo mención en líneas anteriores, se encargaba de hacer cuestionarios a los enfilados con el fin de identificar su filiación política y así dividir las filas, una para liberales y otra para conservadores; a los que fueron identificados como conservadores se les dio orden de ingresar a la casa, y era Zuluaga quien daba la seña para indicar que la persona podía ser liquidada. El acto fue realizado con la mayor cautela para evitar llamar la atención y no atraer a la fuerza pública, motivo por el cual atacaron a las personas con garrotazos en la cabeza y posteriormente con machete, destazando su carne y desprendiendo en algunos las extremidades. En las víctimas mortales se halló muestra física de un procedimiento sangriento muy común en la época de la violencia, “el corte de franela”, que consistía en el corte de la zona frontal del cuello, de tal manera que pudiese desprenderse al estilo de una franela, y en algunos casos, el sadismo del corte llegaba al punto de extraer por la zona la lengua, de modo que ilustrara una especie de corbata. Algunos de los muertos fueron decapitados y sus cabezas depositadas en el estanque de la casa. Por testimonio de los sobrevivientes se ha tenido certeza de que el proceso de selección y ejecución duró dos horas aproximadamente, hasta que un error de uno de los miembros del grupo de “Desquite” hizo que se activara un arma, lo que ocasionó la huida de los bandoleros para esquivar a la fuerza pública.

Como puede observarse, la masacre de Marquetalia fue un acontecimiento efectuado con ligereza en cuanto a tiempo, pero significativo en vidas mortales, si a saber se tiene que esas dos horas de tragedia dejaron cuarenta y dos muertos y apenas veinte sobrevivientes, cifras que sumadas a asaltos menores dirigidos por “Desquite”, lograrían sumar la muerte de más de un centenar de personas de estirpe conservadora, cumpliendo así el juramento hecho a causa de la muerte de su padre. Estos sucesos menores, aunados a la gran y trágica masacre de Marquetalia, mitificaron la imagen del bandolero José William, quien incentivó temor en los conservadores y confianza en el campesinado liberal, pero ante todo, concentración de las estrategias militares por parte del gobierno de Guillermo León Valencia. Al final, el gobierno de León Valencia ganaría la batalla contra el reputado alias “Desquite”, pues en 1964 lograría acabar con su vida en el municipio de Venadillo, Tolima, con acciones realizadas por las tropas del batallón Colombia, comandadas por el recordado coronel Matallana. José William Ángel fue exhibido por varias veredas en los departamentos de los departamentos de Tolima y Caldas para brindar tranquilidad a los pueblos que fueron perjudicados por sus acciones. Este hecho dio un pequeño golpe anímico al proyecto pacificador de Valencia, pero no fue más que eso: un pequeño golpe, pues cincuenta años después la historia sólo ha variado en sus formas, sin contar un solo instante de paz y demostrando el fracaso de la militarización.

Es muy fácil para la historia satanizar a personajes como “Desquite” y puede que tenga razón en hacerlo, pero es difícil ir más allá del contexto fáctico y profundizar en los factores sociales que llevaron a Colombia a padecer en sangre su propia historia. Personajes como José William los ha habido en cantidades desde hace más de sesenta años, unos movidos por la necesidad, otros por la indignación, y otros que como él, lo hicieron por el germen de la venganza. Ninguna masacre merece apología, a pesar de lo “justificada” que pueda estar desde el plano filosófico, pero de estos sucesos sí vale la pena tomar postura reflexiva frente a sus fuentes y la dinámica de causa y efecto. Las condiciones de Colombia la han llevado a ser cuna de actores del conflicto que se han caracterizado, en su mayoría, por ser personas pertenecientes a un abandonado sector de la sociedad, es ahí cuando se detalla que el conflicto es algo que trasciende de la unilateralidad y así como la insurgencia ha cometido errores reprochables en el campo bélico, el gobierno colombiano debe aceptar que fue el causante del conflicto, olvidándose de la ruralidad y gobernando con la mano fascista que acabó con la vida de Gaitán. Pecaminoso es desde el punto de vista jurídico desconocer la condición de victimario que viste a “Desquite” en los anaqueles de la historia, pero igual de obsceno es desvirtuar su condición de víctima al interior de un conflicto que viene heredándose desde hace seis generaciones. El debate de la paz – hoy que estamos ante un proceso de terminación de la guerra- debe abordar no sólo el matiz militar, tiene que ser, por obligación, integral frente a las condiciones materiales que dieron origen a este capítulo de nuestra historia, lo que incluye una reforma agraria, una restructuración del sistema educativo y de salud con un visión igualitaria, garantías para la participación política, etc., de lo contrario, hará parte del epitafio de la patria boba aquella frase que acuñó el fundador del nadaísmo, Gonzalo Arango, dirigida precisamente a José William Ángel, “Desquite”:

“…Nunca la vida fue tan mortal para un hombre. Yo pregunto sobre su tumba cavada en la montaña:

¿No habrá manera de que Colombia en lugar de matar a sus hijos los haga dignos de vivir?

Si Colombia no puede responder a esta pregunta, entonces profetizo una tragedia: Desquite resucitará y la tierra volverá a ser regada de sangre, dolor y lágrimas…”